Embora o STF já tenha julgado alguns "leading cases" sobre a temática do "discurso de ódio", e o tema tenha se popularizado, ainda assim, há graves erros de conceituação na sociedade e, inclusive, em nosso meio jurídico, o que é inaceitável, pois a nós não é dado repetir o senso comum.
Em primeiro lugar, o termo "discurso de ódio" é amiúde banalizado e utilizado amiúde apenas para simplificação de um tema tão relevante, mas aqui se sugere uma definição legislativa para que seja considerado um discurso de violência explícita.
Porque "ódio" é extremamente subjetivo ao contrário de "violência explícita" que fica mais claro e objetivo.
Um adolescente pode "odiar" uma banda de rock em detrimento de sua banda preferida e nem por isso estaria cometendo crime.
Isto posto, em segundo lugar, passa-se a dizer o que NÃO é discurso violento.
Em segundo lugar, o discurso violento NÃO pode se confundir com opiniões políticas, ainda que minoritárias, extravagantes ou de quaisquer outras áreas, que não incitem violência.
Em terceiro lugar, o discurso de ódio não pode ser confundido com discussões apologeticas doutrinárias religiosas e de outros temas.
Em quarto lugar, o discurso de ódio não pode ser confundido com brincadeiras, ainda que "pesadas", em ambiente jocoso, sob pena de tornar impossível a convivência em sociedade.
Aliás vale pontuar algo interessante sobre jocosidades em geral. É que o Direito brasileiro veda o "venire contra factum proprium", ou seja, a vedação a comportamentos contraditórios, portanto, se o indivíduo, por exenplo, vai a um estádio e "ofende" ou "brinca" sem incitar violência explícita, mas se sente "ofendido" com gritos, "ofensas" ou cantos da torcida rival, acaba por incidir no comportamento contraditório.
Em quinto lugar, o discurso violento NÃO pode se confundir com o que as religiões entendem por pecado. Se um clérigo qualquer (padre, pastor rabino etc) entende, por exemplo, que a conduta de pichar é pecado e uma associação de picadores ingressar com ação no judiciário defendendo o abolicionismo penal sustentando que tal contravenção penal não pode ser considerada um pecado, isto, NADA MAIS É, que o mero e livre debate de ideias.
Aliás, este foi o entendimento do STF no polêmico julgamento da ADO n° 26, a famosa ADO que equiparou a homotransfobia a prática de racismo,- e que atualmente ainda encontra-se pendente de julgamento de dois embargos de declaração (
CLIQUE AQUI)-, em que o Relator assim dissertou:
"A repressão penal a prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujo fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas esterilizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero ..." (Trecho da ADO/DF n° 26, com negrito acrescentado, de relatoria do acórdão: Ministro Celso de Mello, porém relator atual dos últimos incidentes é o Ministro Nunes Marques).
Neste ínterim, por exemplo, se um judeu acha que Cristo não é o Messias e o cristão acha que é, não cabe, ou pelo menos, não deveria caber, ao judiciário intervir nisto.
Se um religioso entende que sexo fora do casamento é pecado, sem incitar violência contra qualquer adúltero, não pode o Estado intervir nisto.
Em sexto lugar, "hate speech" não pode ser o mesmo que meros melindres casuais sob pena de se tornar impossível a convivência em sociedade.
Ademais, o "hate speech" não tem uma conceituação legal no Brasil, apenas doutrinária e jurisprudencial, o que torna o tema ainda mais confuso em termos de definição e de aplicação em casos concretos.
A academia disserta sobre a teoria, advinda do Direito americano e a mesma é bastante usada acertadamente em conformidade com a lei do racismo (lei 7.716/89) para fundamentar os eventuais casos de incitação de violências que chegam ao Judiciário.
Por ora, não se pretende discorrer sobre os acréscimos legais, incluindo a nova lei 14.532/2023, que alterou a tipificação de injúria racial para racismo na lei 7.716/89, pois se pretende fazer um texto com mais acuidade em breve, explicando a diferença de tipificação penal.
Entretanto, em tempos em que a teoria da espiral do silêncio anda em voga e em tempos em que grupos sociais pretendem ser a única voz em um debate, é salutar que o Poder Judiciário seja sereno ao ponto de jamais banalizar a teoria do hate speech.
A mídia pode banalizar, outros setores da sociedade também podem, o senso comum também pode, mas isto não é dado aos julgadores.
A teoria deve ser aplicada, sim, quando o Poder Judiciário for provocado a se manifestar sobre discursos que incitem o racismo, o genocídio e a violência contra os mais diversos grupos sociais, mas deve ser aplicada estritamente nestes casos sob pena de banalizar o próprio Direito Penal e os seus princípios, principalmente, o princípio da intervenção mínima, o princípio da legalidade e o princípio da bagatela.
Portanto, enquanto não houver uma definição legislativa clara sobre a conceituação do hate speech, conclui -se que o Poder Judiciário deve sempre se pautar pela legalidade e, principalmente, pela serenidade na análise dos casos.
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